martes, 21 de septiembre de 2010

Cuestiones de interés en la ley de Extranjería española en materia de violencia de género

La última reforma de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero se ha publicado en el BOE nº 299 el 12 de diciembre de 2009, entrando en vigor al día siguiente de su publicación. Ley Orgánica 2/2009 de 11 de diciembre ha despertado expectación desde mucho antes de su aprobación por el órgano legislativo.

Debemos indicar que pese a su denominación de Ley Orgánica no todos sus preceptos reviste tal rango. La Ley trata la materia de violencia de género en los arts. 19, 31 bis, 38 y 40 de los que únicamente tiene naturaleza de Ley Orgánica el art. 38.

El art. 19 sigue manteniendo su título de "Efectos de la reagrupación familiar en circunstancias especiales" y al apartado 2 añade la reforma un segundo apartado con el siguiente tenor: "En caso de que la cónyuge reagrupada fuera víctima de violencia de género, sin necesidad de que se haya cumplido el requisito anterior, podrá obtener la autorización de residencia y trabajo independiente, desde el momento en que se hubiera dictado a su favor una orden de protección o, en su defecto, informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género". Se sigue requiriendo para la reagrupación de la compañera la existencia del vínculo matrimonial en aras a que se aporte un mínimo de estabilidad de convivencia en pareja. Así una vez reagrupada la cónyuge esta puede regularizar su propia situación cuando disponga de medios económicos suficientes para cubrir sus propias necesidades. Pero este requisito se excepciona cuando es víctima de violencia de género y obtiene una orden de protección del Juez de Guardia o del Juez de Violencia sobre la Mujer. Pero incluso sin esa orden de protección bastaría un informe realizado por el Ministerio Fiscal en el que señale la existencia de indicios de violencia de género. Queda de esta forma plenamente amparada jurídicamente la situación de la esposa reagrupada al obtener la autorización de residencia y trabajo pero esta vez como derecho propio y no derivado del cónyuge reagrupante.

El art. 31 bis podemos llamarlo el artículo estrella por la cantidad de comentarios que ha originado, se ha dicho que era una novedad pero únicamente es nuevo en la Ley. La norma ha conferido rango de Ley a lo que venía siendo una practica sustentada sobre el respaldo legal de la Instrucción nº 14/2005 de la Secretaría de Estado de Seguridad sobre actuación de dependencias policiales en relación con mujeres extranjeras víctimas de violencia doméstica o de género en situación administrativa irregular.
Así el art. 31 bis titulado "Residencia temporal y trabajo de mujeres extranjeras víctimas de violencia de género" dispone:
1. Las mujeres extranjeras víctimas de violencia de género, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen garantizados los derechos reconocidos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, así como las medidas de protección y seguridad establecidas en la legislación vigente.
2. Si al denunciarse una situación de violencia de género contra una mujer extranjera se pusiera de manifiesto su situación irregular, el expediente administrativo sancionador incoado por infracción del artículo 53.1.a) de esta Ley será suspendido por el instructor hasta la resolución del procedimiento penal.
3. La mujer extranjera que se halle en la situación descrita en el apartado anterior, podrá solicitar una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales a partir del momento en que se hubiera dictado una orden de protección a su favor o, en su defecto, Informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género. Dicha autorización no se resolverá hasta que concluya el procedimiento penal.
Sin perjuicio de lo anterior, la autoridad competente para otorgar la autorización por circunstancias excepcionales podrá conceder una autorización provisional de residencia y trabajo a favor de la mujer extranjera. La autorización provisional eventualmente concedida concluirá en el momento en que se conceda o deniegue definitivamente la autorización por circunstancias excepcionales.
4. Cuando el procedimiento penal concluyera con una sentencia condenatoria, se notificará a la interesada la concesión de la residencia temporal y de trabajo solicitada. En el supuesto de que no se hubiera solicitado, se le informará de la posibilidad de conceder a su favor una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales otorgándole un plazo para su solicitud.
Cuando del procedimiento penal concluido no pudiera deducirse la situación de violencia de género, continuará el expediente administrativo sancionador inicialmente suspendido.

Las ciudadanas extranjeras, con independencia de la situación administrativa en que pudieran encontrarse, disfrutan de la protección y derechos que con carácter general establece la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género y el resto de medidas de protección y seguridad existentes en nuestro ordenamiento jurídico.

Para el supuesto que a una ciudadana extranjera se le incoara un expediente administrativo sancionador por infracción del art. 53.1.a de la LO 4/2000 (Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente) el mismo deberá ser suspendido hasta la resolución del procedimiento penal beneficio que debe extenderse igualmente a las que ya tuvieran abierto un expediente sancionador por igual motivo y todo ello derivado del interés jurídico protegido por la norma.
Suspendido el expediente sancionador el legislador faculta a la extranjera víctima para que si lo desea solicite autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales en cuanto obtenga la orden protección (o informe del Ministerio Fiscal). Pero dicho expediente de solicitud de autorización de residencia y trabajo queda, igualmente, en suspenso hasta la conclusión del procedimiento penal, pero se le puede conceder una autorización provisional.
La finalización del proceso con sentencia condenatoria al agresor termina otorgando a la víctima la concesión de la residencia temporal y de trabajo solicitada en su día. Si en su momento no se solicitó por la víctima autorización de residencia y trabajo por las circunstancias excepcionales se le otorga un plazo para que lo solicite.
Si en el procedimiento penal concluido no se acredita la situación de violencia de género, el expediente administrativo sancionador, inicialmente suspendido, continuará por sus trámites. El legislador, pese a las críticas formuladas en este punto por diferentes organizaciones, se muestra respetuoso con el principio constitucional de la presunción de inocencia del denunciado.

El art. 38 de la LO 4/2000 con naturaleza de Ley Orgánica al regular la "Autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena" establece de forma imperativa en el apartado 6.d) que la referida autorización se renovará a su expiración: "Cuando concurran otras circunstancias previstas reglamentariamente, en particular, los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de ser víctima de violencia de género".
Finalmente el art. 40 excepciona a las víctimas extranjeras de la violencia de género en la contratación laboral de la limitación que podría afectarles por la situación nacional de empleo.
Y sustancialmente este es el tratamiento dela violencia de género en la Ley de Extranjería de la que queda pendiente su desarrollo reglamentario.


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